consulta nº 013.18

OUTORGA DE ISENÇÃO DE ICMS: A interpretação sobre a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção é literal, ex vi do artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional. Não cabe, pois, interpretação analógica à matéria objeto da consulta.

A Consulente, devidamente qualificada nos autos e estabelecida na cidade de São Paulo/SP, é prestadora de serviços de telecomunicações e oferece seus serviços a diversos clientes no Estado do Tocantins.

Informa que um dos tomadores é o Tribunal de Justiça do Tocantins, órgão que compõe a estrutura judiciária estadual, possuindo natureza de pessoa jurídica de direito público.

Aduz que ao prestar serviços de telecomunicações para tal cliente, vem sendo questionada acerca do destaque do ICMS, pois o TJ-TO entende que tais atividades, por serem efetuadas a órgão público estadual, não devem se submeter à oneração pelo imposto.

E que no entender da consulente, a dicção da norma estipulada no artigo 2°, inciso XXXII, RICMS/TO, qual seja, “órgãos dos Poderes do Estado, suas Autarquias e Fundações” tem interpretação extensiva nos termos do Convênio 26/2003 que lhe dá validade e isenta às prestações feitas para tal órgão.

Assevera que não foi autuada e não está sob fiscalização acerca do tema objeto desta consulta.

1 - É correto o entendimento da Consulente de que as prestações internas de serviços de telecomunicações feitas para o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, não estão beneficiadas pela isenção do Capítulo I, Seção I, art. 2°, Decreto 2.913/03?

2 – Consequentemente, é correto o entendimento de que as Notas Fiscais de Serviços de Telecomunicações emitidas pela Consulente para acobertar as prestações internas de serviços de telecomunicações feitas para o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, devem ser emitidas sem destaque do ICMS?

3 – Por oportuno, a Consulente requer o fornecimento de relação dos órgãos da administração pública direta, das autarquias e das fundações que são mantidas pelo poder público estadual e que são regidas por normas de direito público, para fruição da isenção de ICMS, previsto no Capítulo I, Seção I, art. 2°, Decreto 2.913/03.

Cumpre, inicialmente, traçar alguns significados para o termo Administração Pública.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2015, p. 83), há dois sentidos mais comuns nos quais se utiliza a expressão Administração Pública, sendo elas:

a) Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa;

b) Em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa, que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.

Nesse sentido, consideramos os sujeitos que exercem a atividade administrativa, abrangendo, a Administração Pública, todos os entes a ela atribuídos pela lei.

Logo, conforme o disposto pela autora, em sentido subjetivo, a Administração Pública é composta por todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas, quais sejam, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, sendo estes considerados órgãos da Administração Direta do Estado.

Não se limita a eles, no entanto, a atividade administrativa, que é, por vezes, transferida a pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado. Estas compõem a Administração Indireta do Estado.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 153, grifo do autor) dispõe:

(...) o Estado tanto pode prestar por si mesmo as atividades administrativas, como pode desempenhá-las por via de outros sujeitos, caso em que estará perante a chamada descentralização. (...) nesta hipótese ora o Estado transfere o exercício de atividades que lhe são pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas, para desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados.

Desta forma, quando falamos em Administração Pública Direta e Indireta no âmbito federal, devemos nos direcionar ao Decreto-lei nº 200/1967, que determina:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

No Estado do Tocantins, a disposição sobre a organização da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo é dada pela Lei n° 2.986, de 13 de julho de 2015.

Em relação ao órgão Tribunal de Justiça, assim dispõe o artigo 13 da Lei Complementar nº 10, de 11 de janeiro de 1996, que institui a Lei Orgânica do Poder Judiciário do Estado do Tocantins:

Por sua vez, prescreve o artigo 3º do Regimento interno do TJ/TO (Resolução nº 004/2001) que:

Vê-se, pois, que o Tribunal de Justiça é um órgão; porém, não é da Administração Direta ou Indireta.

Diferentemente, é classificada por Maria Sylvia Zanella di Pietro[1] como órgão público independente:

“Independentes são os originários da Constituição e representativos dos três Poderes do Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e sujeitos apenas aos controles constitucionais de um sobre o outro; suas atribuições são exercidas por agentes políticos. Entram nesta categoria as Casas Legislativas, a Chefia do Executivo e os Tribunais”.

O CONVÊNIO ICMS 26/03 é o autorizador para que os Estados e o Distrito Federal conceda isenção de ICMS nas operações ou prestações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

Com fulcro no Convênio supra, o Tocantins internalizou o disposto no artigo 2º, inciso XXXII do RICMS:

XXXII – a prestação interna de serviços de telecomunicação, destinada a consumo por órgão da administração pública estadual direta, fundações e autarquias, mantidas pelo poder público estadual e regidas por normas de direito público, mediante a redução do valor das prestações, no montante correspondente ao imposto dispensado; (Convênio ICMS 24/03)

“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.” (grifos nossos)

O que o CTN está no art. 111, é impedindo o uso de analogia e eqüidade ao prescrever a interpretação literal para as isenções, homenageando assim o princípio da legalidade.

1 – Conforme explicitado em linhas volvidas, a isenção referida abrange as operações ou prestações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas fundações e autarquias.

O Tribunal de Justiça é órgão independente. Não se amolda, pois, à possibilidade isencional do caso concreto. Também não é possível a interpretação analógica para incluí-la como órgão legítimo ao benefício de isenção, previsto no artigo 2º, inciso XXXII do RICMS/TO, com redação dada pelo Decreto nº 2.913/03.

2 - Haja vista que o TJ/TO não é órgão da Administração Direta ou Indireta, as notas fiscais de serviços de telecomunicações a ela destinadas devem, obrigatoriamente, ser emitidas com destaque do ICMS.

3 – A Lei que dispõe sobre a organização da Administração Direta e Indireta do Poder Executivo do Estado do Tocantins é a de número n° 2.986, de 13 de julho de 2015. Nela, até que sobrevenha outra que a revogue, é que a consulente deve pesquisar.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação

[1] Pietro, Maria Sylvia Zanella di, Direito Administrativo, 19ª ed. Ed. Atlas, pag. 496.